Evlilik birliği, eşlere karşılıklı haklar yüklemenin ötesinde, aile kurumunun temelini oluşturan en ağır sadakat yükümlülüğünü de beraberinde getirir. Peki bu güven bağı zina eylemiyle zedelendiğinde kanun koyucu aldatılan eşe nasıl bir koruma sunmaktadır?
Kısa cevap
Zina (TMK m. 161) özel ve mutlak bir boşanma sebebidir: zina ispatlanırsa hâkim evlilik birliğinin temelden sarsılıp sarsılmadığını ayrıca araştırmadan boşanmaya karar verir. Dava, zinanın öğrenilmesinden itibaren 6 ay ve her hâlde eylemin üzerinden 5 yıl içinde açılmalıdır; affeden eşin dava hakkı yoktur. Zina gizli işlendiği için Yargıtay yaklaşık ispatı, yani otel kaydı veya gece eve karşı cinsten birini alma gibi güçlü emareleri yeterli görür. Zina eden eş ağır kusurlu sayılır; lehine yoksulluk nafakasına hükmedilmez ve TMK m. 236/2 uyarınca katılma alacağındaki payı azaltılabilir veya kaldırılabilir.
Bu yazı, Türk Medeni Kanunu hükümleri ile Yargıtay ve istinaf emsal kararları çerçevesinde zina sebebiyle boşanma davalarının tüm yönlerini ele almaktadır. Yazıda şu başlıklar incelenmektedir:
Türk Medeni Kanunu (TMK) sistematiğinde boşanma hakkı, sebebe bağlı boşanma sistemi esasına dayanmaktadır. Eşler ancak kanunda açıkça düzenlenen sebeplerden birine dayanarak evlilik birliğinin sona erdirilmesini mahkemeden talep edebilirler. Doktrin ve yargısal uygulamada boşanma sebepleri ikili bir ayrıma tabi tutulmaktadır: özel boşanma sebepleri ve genel boşanma sebepleri.
Özel boşanma sebepleri, TMK m. 161-165 arasında kanun koyucu tarafından tek tek (numerus clausus, sınırlı sayıda) sayılmıştır. Bunlar:
Zina – Madde 161: Eşlerden biri zina ederse, diğer eş boşanma davası açabilir.
Hayata kast, pek kötü veya onur kırıcı davranış – Madde 162: Eşlerden her biri diğeri tarafından hayatına kastedilmesi veya kendisine pek kötü davranılması ya da ağır derecede onur kırıcı bir davranışta bulunulması sebebiyle boşanma davası açabilir.
Suç işleme ve haysiyetsiz hayat sürme – Madde 163: Eşlerden biri küçük düşürücü bir suç işler veya haysiyetsiz bir hayat sürer ve bu sebeplerden ötürü onunla birlikte yaşaması diğer eşten beklenemezse, bu eş her zaman boşanma davası açabilir.
Terk – Madde 164: Eşlerden biri, evlilik birliğinden doğan yükümlülüklerini yerine getirmemek maksadıyla diğerini terk ettiği veya haklı bir sebep olmadan ortak konuta dönmediği takdirde ayrılık, en az altı ay sürmüş ve bu durum devam etmekte ve istem üzerine hâkim veya noter tarafından yapılan ihtar sonuçsuz kalmış ise; terk edilen eş, boşanma davası açabilir. Diğerini ortak konutu terk etmeye zorlayan veya haklı bir sebep olmaksızın ortak konuta dönmesini engelleyen eş de terk etmiş sayılır.
Akıl hastalığı – Madde 165: Eşlerden biri akıl hastası olup da bu yüzden ortak hayat diğer eş için çekilmez hâle gelirse, hastalığın geçmesine olanak bulunmadığı resmî sağlık kurulu raporuyla tespit edilmek koşuluyla bu eş boşanma davası açabilir.
Genel boşanma sebepleri TMK m. 166'da düzenlenmiştir: evlilik birliğinin temelinden sarsılması (şiddetli geçimsizlik), eşlerin anlaşması (anlaşmalı boşanma) ve ortak hayatın yeniden kurulamaması (fiili ayrılık).
Özel boşanma sebepleri ile genel boşanma sebepleri arasındaki temel fark, ispat kolaylığında ve hâkimin takdir yetkisinde ortaya çıkar. Zina gibi mutlak nitelikteki özel boşanma sebeplerinde, zina eyleminin gerçekleştiği ispatlandığı takdirde hâkim evlilik birliğinin çekilmez hâle gelip gelmediğini ayrıca araştırmaz; doğrudan boşanmaya karar vermek zorundadır. Oysa genel boşanma sebebinde (TMK m. 166/1), olayın evlilik birliğini temelden sarsıp sarsmadığı ve ortak hayatı sürdürmenin eşlerden beklenip beklenemeyeceği hâkim tarafından takdir edilir.
“Zina (TMK m. 161), eşlerden birinin diğerinin hayatına kast etmesi veya pek kötü davranması ya da ağır derece onur kırıcı davranışta bulunulması (TMK m. 162) ve Türk Medeni Kanununun 164'üncü maddesinde düzenlenen terk, yasal koşullar gerçekleştiğinde başkaca hiçbir şey aranmaksızın mutlak olarak boşanmayı sağladığı için özel boşanma sebepleridir. Bu olaylar özel boşanma sebebi kabul edilmekle, evlilik birliğini derin ve onarılamaz bir şekilde sarstığı yasa koyucu tarafından baştan karine olarak kabul edilmiştir. Bu karine dolayısıyladır ki, ayrıca evlilik birliğinin temelinden sarsılmış olup olmadığı araştırılmamakta, olayların ispatlanması hâlinde (af veya dava hakkı düşmedikçe) boşanmaya karar verilmektedir.” (Yargıtay 2. Hukuk Dairesi, T. 16.09.2014, E. 2014/1592, K. 2014/17457; aynı yönde Yargıtay 2. Hukuk Dairesi, T. 14.05.2015, E. 2014/24287, K. 2015/10320 ve T. 21.10.2014, E. 2014/4126, K. 2014/20325)
TMK m. 161'de zinanın tanımına açıkça yer verilmemiştir. Hukuki doktrin ve emsal Yargıtay kararlarına göre zina; evlilik birliği devam ederken eşlerden birinin, eşi dışında karşı cinsten üçüncü bir kişiyle bilerek ve isteyerek (iradi olarak) cinsel ilişkide bulunmasıdır.
Zinanın hukuki temeli, TMK m. 185/3'te düzenlenen sadakat yükümlülüğüdür. Sadakat yükümlülüğü, TMK m. 2'deki dürüstlük kuralının aile hukukundaki somut görünümüdür. Zina, cinsel sadakat yükümlülüğünün en ağır ihlal biçimidir.
Zina sebebine dayanabilmek için cinsel davranışların niteliği büyük önem taşır.
Zina kavramı kanunda tanımlanmadığından, hangi davranışların zina sayılıp hangilerinin sayılmadığı Yargıtay uygulaması ve akademik görüşlerle belirlenmiştir. Ancak doktrin ile Yargıtay uygulaması bu konuda her zaman hemfikir değildir.
Yargıtay uygulaması ise zinanın tespitindeki zorluğu dikkate alarak otel odasında bulunma veya haklı bir sebep yokken sabaha karşı başka bir kadının evinde bulunma gibi durumları zina sebebiyle boşanma için yeterli görmüştür.
Yargıtay 2. Hukuk Dairesi, T. 15.10.2024, E. 2023/10074, K. 2024/7351
Davalı kadın, başka bir erkekle otel odasında buluştuğunu ve “cinsel ilişkiye varmayan cinsel yakınlaşmasının olduğunu ancak eylemin cinsel birliktelik boyutuna ulaşmadığını” beyan etmiştir. Yargıtay, eylemin tam cinsel ilişki boyutuna ulaşmadığı yönündeki savunmaya rağmen, evli bir kadının otel odasında başka bir erkekle buluşmasının zinanın varlığı için yeterli kabul edilmesi ve zina (TMK m. 161) sebebiyle boşanmaya karar verilmesi gerektiğine hükmetmiştir.
Yargıtay 2. Hukuk Dairesi, T. 22.06.2022, E. 2022/3400, K. 2022/6175
Erkeğin meşru bir sebep olmaksızın sabahın erken saatlerinde başka bir kadının evine gitmesi, cinsel ilişki anı doğrudan görülmese dahi zinaya delalet eden bir durum olarak kabul edilmiş ve zinanın kanıtlandığı sonucuna varılmıştır.
Yargıtay 2. Hukuk Dairesi, T. 01.02.2010, E. 2008/20278, K. 2010/1423
Aynı iş yerinde çalışan bir başka erkekle telefonla görüşme, mesaj gönderme ve bu kişinin arabasına binmiş olma, zinaya delalet eden davranışlar niteliğinde değildir. Zina sübut bulmamıştır. Bu nedenle davalı-davacının zina sebebine dayanan boşanma davasının reddi gerekirken yetersiz gerekçeyle yazılı şekilde hüküm kurulması doğru bulunmamıştır.
Yargıtay 2. Hukuk Dairesi, T. 09.04.2018, E. 2016/15989, K. 2018/4730
Davalı erkeğin bir başka kadınla cinsel ilişkiye girdiği kesin veya güçlü karineyle kanıtlanmış değildir. Mahkemenin de kabulünde olduğu üzere davalı erkeğin başka bir kadınla evden çıkarken ve sokakta yürürken görüldüğü anlaşılmakla beraber, evlilik sırasında bir başka kadınla cinsel birleşmenin gerçekleştiği dosya kapsamı ve tanık beyanlarından anlaşılamamaktadır. Bu nedenle davalı erkeğin bu davranışları zina değil, “güven sarsıcı davranış” niteliğinde olup TMK m. 166/1-2 gereğince boşanmayı gerektiren kusurlu davranıştır. Bu durumda zina hukuki sebebine dayanılarak açılmış boşanma davasının reddi gerekir.
Yargıtay 2. Hukuk Dairesi, T. 09.11.2012, E. 2011/17357, K. 2012/26603
“Davalı kadının barışmadan sonra Beşir adlı kimseyle görüşmesinin zina aşamasına ulaşmadığı, bu davranışın güven sarsıcı davranış aşamasında kaldığı anlaşılmaktadır. Bu durumda davacının TMK 161. maddesinde düzenlenen zina hukuki sebebine dayalı olarak açılmış davasının reddine karar verilmesi gerekirken, yetersiz gerekçeyle kabulü de isabetsiz olmuş, bozmayı gerektirmiştir.”
“Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuna uygun sebeplere, özellikle delillerin takdirinde bir yanlışlık görülmemesine göre, yerinde bulunmayan temyiz isteminin reddiyle usul ve kanuna uygun olan hükmün onanmasına…” Karşı oy: “Davalının, eşi vefat etmiş Halit'e ait evde, bu kişinin annesine bakmak için de olsa yatılı olarak kalması zinaya delalet eder. Davanın kabulü yerine yetersiz gerekçe ile reddi doğru değildir.” (Yargıtay 2. Hukuk Dairesi, T. 22.10.2012, E. 2012/5871, K. 2012/25635)
“Yapılan yargılama ve toplanan delillerden, mahkemenin de kabulünde olduğu üzere; davacı-karşı davalı kadın, evlilik devam ederken, sadakat yükümlülüğüne aykırı davrandığı, ... isimli şahısla mutad sayıdan fazla telefon görüşmeleri ile mesajlaşmalarının olduğu, tanık olarak dinlenen ortak çocuk tarafından da belirtildiği üzere, cinsel birleşmenin gerçekleştiğine delalet eden mesajlaşma içeriklerinin açığa çıktığı, kadının bazı günler eve gelmeyerek eve gelmeme nedeni, nerede kaldığı hakkında bilgi vermekten imtina ettiği gibi bu konuda yalan beyanda bulunduğu, bu durumun da tanık beyanlarınca açıkça ifade edildiği, ayrıca ... isimli şahısla alkollü mekânlarda samimi şekilde göründüğü, bu durumun da eşinden gizlenmesi için bu hadiseye şahit olan tanıklarla görüştüğü anlaşılmaktadır. Bu durumda davalı-karşı davacı erkeğin zinaya dayalı boşanma davasını ispatladığının kabulü gerekir. O hâlde davalı-karşı davacı erkeğin zinaya dayalı (TMK m. 161) boşanma davasının kabul edilmesi gerekirken, yetersiz gerekçe ile reddine karar verilmesi doğru olmayıp bozmayı gerektirmiştir.” (Yargıtay 2. Hukuk Dairesi, T. 05.06.2018, E. 2017/1870, K. 2018/7294)
Yargıtay 2. Hukuk Dairesi, T. 08.03.2023, E. 2022/10320, K. 2023/900
Davalı erkeğin pornografik içerik paylaşılan sitelerdeki kadınlarla konuşup görüştüğü, bu siteler üzerinden hesaplarına dolar cinsinden para transferleri yaptığı, abartılı cinsel istek ve davranışlarının olduğu, çıplak kadın fotoğraflarını banyo duvarlarına yapıştırdığı ve şişme bebek siparişi verdiği olayda zinaya dayalı boşanma talebi reddedilmiştir. Yargıtay, kişilik haklarına yapılan saldırı ile ihlal edilen mevcut ve beklenen menfaati dikkate alarak kadın lehine takdir edilen maddi ve manevi tazminatın az olması yönünden kararı bozmuş, diğer temyiz itirazları yönünden onamıştır.
Zina sebebiyle boşanma davasının kabul edilebilmesi için kanunun aradığı maddi ve hukuki koşulların birlikte gerçekleşmesi gerekir:
Zina sebebiyle boşanma davasında usul hükümleri ve delillerin toplanması özel bir hassasiyet taşır.
Zina sebebiyle dava açma hakkı, aldatılan eşin boşanma sebebini öğrenmesinden başlayarak 6 ay ve her hâlde zina eyleminin üzerinden 5 yıl geçmekle düşer. Bu süreler zamanaşımı değil hak düşürücü süre niteliğindedir ve hâkim tarafından yargılamanın her aşamasında resen göz önüne alınır. Zina eylemi birden fazla kez tekrarlanmışsa veya sürüyorsa, hak düşürücü süre son zina eyleminin bittiği tarihten itibaren işlemeye başlar.
Zina gizlilik içinde gerçekleşen bir eylem olduğundan Yargıtay tam ispat yerine yaklaşık ispat ölçüsünü yeterli görmektedir. Hâkimde zinanın gerçekleştiği yönünde vicdani kanaat oluşturacak güçlü emare ve karineler, zina sebebiyle boşanma davasının kabulü için yeterlidir. Uygulamada öne çıkan delil türleri şunlardır:
İçtihat: Yargıtay, eş evde değilken veya şehir dışındayken ortak konuta gece vakti yabancı bir erkeğin ya da kadının alınmasını, meşru bir sebebe dayanmadıkça zinanın gerçekleştiğine karine kabul etmektedir.
Örnek karar: Yargıtay 2. Hukuk Dairesi, T. 08.04.2013, E. 2012/22151, K. 2013/9689 – Kadının, eşi yokken geceleyin ortak konuta yabancı bir erkeği alması ve bu kişinin evde veya tuvalette gizlenmiş hâlde bulunması zinanın sübut bulduğunu gösterir. Benzer şekilde kadının banyoda yarı çıplak vaziyette gizlenen erkekle yakalanması da zina karinesidir (Yargıtay 2. Hukuk Dairesi, T. 25.06.2013, E. 2012/16833, K. 2013/17864).
İçtihat: Eşlerden birinin eşi dışında karşı cinsten biriyle otel, pansiyon veya günlük kiralık evde aynı odada kalması zinanın varlığına delalet eder.
Örnek karar: Yargıtay 2. Hukuk Dairesi, T. 03.12.2013, E. 2013/5132, K. 2013/28378 – Davalının başka bir erkekle görüşmesi ve aynı otel odasında birlikte kalması zinanın ispatı için yeterlidir.
İçtihat: Boşanma kararı kesinleşmeden kocanın başka bir kadından çocuğunun olması zinanın en kesin delilidir. Eşlerin uzun süre ayrı kaldığı dönemde veya erkeğin tıbben kısır olduğunun belirlendiği hâllerde kadının hamile kalması ya da erkeğin evlilik dışı çocuk sahibi olması da zinanın en kesin delillerindendir. Eşte cinsel yolla bulaşan bir hastalığın ortaya çıkması da zina emaresidir.
Örnek karar: Yargıtay 2. Hukuk Dairesi, T. 18.03.2024, E. 2023/5375, K. 2024/1862 – Davalı kadının evlilik birliği içinde başka bir erkekle cinsel birliktelik yaşadığının ve bu birliktelikten çocuk dünyaya geldiğinin DNA/ATK raporuyla belirlenmesi üzerine zina nedeniyle verilen boşanma kararı onanmıştır.
Benzer şekilde Yargıtay 2. Hukuk Dairesinin 10.09.2013 tarihli, E. 2013/14955, K. 2013/20457 sayılı kararında:
“Davalı-davacı kocanın boşanma kararı henüz kesinleşmeden bir başka kadınla birlikte yaşamaya başladığı ve bu kadından bir çocuğunun olduğu anlaşılmaktadır. Gerçekleşen bu durum karşısında davalı-davacı kocanın zina eylemi kanıtlanmıştır. Davacı-davalı kadının zina (TMK m. 161) sebebine dayanan boşanma davasının kabulüne karar verilmesi gerekirken davanın reddi doğru olmayıp bozmayı gerektirmiştir.”
İçtihat: Davalı eşin üçüncü bir kişiyle tatile gittiğini gösteren uçak veya otobüs biletleri ile cinsel ilişkinin yaşandığına muhakkak gözüyle bakılmasını gerektiren samimi veya müstehcen fotoğraflar zinanın ispatı niteliğindedir.
Örnek karar: Yargıtay 2. Hukuk Dairesi, T. 15.10.2018, E. 2016/24076, K. 2018/10959 – Davalı erkeğin başka bir kadınla birden fazla kez farklı otellerde tatil yapması ve aynı odada birlikte çekilmiş müstehcen fotoğraflarının bulunması karşısında zinanın gerçekleştiği kabul edilmiştir.
İçtihat: Eşlerden birinin evlilik devam ederken ortak konutu veya eşini terk ederek başka biriyle aynı evde sürekli veya düzenli şekilde, karı-koca izlenimi verecek biçimde yaşaması zinanın varlığını gösteren fiilî bir karinedir.
Örnek karar: Yargıtay 2. Hukuk Dairesi, T. 10.04.2019, E. 2019/97, K. 2019/4376 – Kolluk araştırması ve tutanaklarıyla erkeğin başka bir kadınla aynı adreste fiilen karı-koca gibi yaşadığının tespit edilmesi karşısında zina sebebiyle boşanma kararı verilmesi gerektiği belirtilmiştir.
İçtihat: Yalnızca telefonda görüşmek veya sıradan mesajlaşmak güven sarsıcı davranış sayılırken, konuşma ve mesaj içeriklerinin cinsel birleşmenin gerçekleştiğine delalet etmesi veya sosyal medyada bu yönde paylaşımlar yapılması zinanın ispatı olarak kabul edilir.
Örnek karar: Yargıtay 2. Hukuk Dairesi, T. 05.06.2018, E. 2017/1870, K. 2018/7294 – Davalı kadının mutat sayıdan fazla telefon görüşmesi ve mesajlaşmasının bulunması, tanık anlatımları ve cinsel birleşmenin gerçekleştiğine delalet eden mesaj içeriklerinin açığa çıkması karşısında zina sebebine dayalı davanın kabulü gerektiği vurgulanmıştır.
İçtihat: Davalı eşin üçüncü kişinin evinde bulunması nedeniyle üçüncü kişinin eşinin şikâyeti üzerine açılan ceza davaları (konut dokunulmazlığını ihlal vb.) ve kolluk araştırma tutanakları zinanın ispatında delil olarak değerlendirilmektedir.
Örnek karar: Yargıtay 2. Hukuk Dairesi, T. 23.10.2018, E. 2017/4249, K. 2018/11761 – Davalı erkeğin evli bir kadının evinde olduğunu gösteren fotoğraflar ve o kadının eşinin şikâyetiyle erkeğin “konut dokunulmazlığını ihlal” suçundan ceza alması karşısında erkeğin başka bir kadınla birliktelik yaşadığı kabul edilerek zina ispatlanmıştır.
İçtihat: Davalı eşin evlilik sürerken başka bir kadınla veya erkekle tatile gitmesi, üçüncü kişiyi sosyal çevresine “eşim” olarak tanıtması ya da başka biriyle düğün veya imam nikâhı yapması zinanın kesin veya güçlü karineyle kanıtlandığını gösterir.
Örnek karar: Yargıtay 2. Hukuk Dairesi, T. 09.10.2018, E. 2016/23892, K. 2018/10867 – Davalı erkeğin başka bir kadınla tatile gittiği ve sosyal ortamlarda bu kadını eşi olarak tanıttığı anlaşıldığından zinaya dayalı boşanma davasının ispatlandığı kabul edilmiştir.
HMK m. 189/2 uyarınca hukuka aykırı olarak elde edilen deliller mahkemece dikkate alınmaz. Casus yazılımla elde edilen mesajlar, rıza dışı telefon dinlemeleri veya özel hayatın gizliliğini ihlal eden dedektif takipleri hukuka aykırıdır. Konunun ayrıntıları için Boşanma Davalarında Hukuka Aykırı Deliller ve İspat yazımıza bakabilirsiniz.
Yargıtay 2. Hukuk Dairesi, T. 09.04.2018, E. 2016/15763, K. 2018/4706 sayılı kararında:
“…davalı-karşı davacı kadına ait bir sosyal paylaşım sitesi hesabında yer alan görüşmelerin casus yazılım ile elde edildiğinin ve hukuka aykırı delil niteliğinde olan bu görüşmelerin kusur belirlemesinde dikkate alınamayacağının…”
Buna karşılık Yargıtay Hukuk Genel Kurulu (T. 25.09.2002, E. 2002/2-617, K. 2002/648), ortak konutta eşlerin erişimine açık olan not defteri, mektup ve fotoğrafların tehdit, cebir veya hırsızlık olmaksızın elde edilmesi hâlinde hukuka aykırı delil sayılmayacağını belirtmiştir:
“Öncelikli olarak hayatın gizliliğinin korunması esas olmalıdır. Ancak somut olayın özelliği bu genel görüşten ayrılmayı gerektiren istisnalar içermektedir. Kullanılan deliller çalınmış, tehdit ya da zorla elde edilmiş ise burada hukuka aykırılık vardır. Hukuka aykırı yollardan elde edilmemiş deliller ise yasak bir delil olarak değerlendirilemez. Boşanma davası zaten kişilerin özel yaşamını ilgilendiren bir davadır. Koca eşi ile birlikte yaşadıkları mekânda ele geçirdiği eşine ait fotoğrafları, not defterini veya mektupları mahkemeye delil olarak verirse, bu deliller hukuka aykırı yollardan elde edilmediğinden mahkemede delil olarak değerlendirilir. Aynı evde yaşayan kadın, kocanın bu delilleri ele geçirebileceğini bilebilecek durumdadır. Kocanın yatak odasındaki bir dolabın içinde ya da yatağın altında kadın tarafından saklanan bir not defterini ele geçirmesi hâlinde, bu mekân eşlerin müşterek yaşamlarını sürdürdükleri bir yer olduğundan gizli mekân kabul edilemez. Hiç kimse evindeki bir mekânda bulduğu bir delili hukuka aykırı yollardan ele geçirmiş sayılamaz.”
TMK m. 161/3 açık ve kesin bir düzenleme getirmiştir: “Affeden tarafın dava hakkı yoktur.” Af, aldatılan eşin zina eden eşi bağışladığını gösteren ve dava açma hakkını tamamen ortadan kaldıran hukuki bir kurumdur.
Af, kişiye sıkı sıkıya bağlı bir hakkın kullanımı niteliğinde olup tek taraflı bir irade açıklamasıdır; karşı tarafın kabulüne bağlı değildir. Kanunda af için herhangi bir şekil şartı öngörülmemiştir:
Yargıtay 2. Hukuk Dairesi, T. 28.12.2011, E. 2011/1886, K. 2011/23841 sayılı kararında, boşanma davasından sonra eşe 08.03.2010, 05.05.2010, 07.05.2010 ve 25.06.2010 tarihlerinde gönderilen mesajlar af niteliğinde bulunmuştur:
“…boşanma davasından sonra eşine 08.03.2010, 05.05.2010, 07.05.2010 ve 25.06.2010 tarihlerinde gönderdiği mesajların içeriği af niteliğinde olup, affeden tarafın dava hakkının bulunmadığının (TMK m. 161) anlaşılmasına göre tarafların yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddine…”
Sırf müşterek çocukların hatırı için aynı çatı altında yaşamak, evi terk etmemek veya aldatan eşle eve dönmesi için görüşmek af anlamına gelmez.
Yargıtay 2. Hukuk Dairesi, T. 11.10.2017, E. 2016/13152, K. 2017/10906 sayılı kararında:
“Affın kabul edilebilmesi için affı gösterir fiili bir tutum ve davranışın gerçekleşmiş olması gerekmekte olup ayrıca af olgusunu iddia edenin bunu somut delillerle kanıtlaması gerekir. Yapılan yargılama ve toplanan delillerden, tarafların yılbaşı günü çocukları için bir araya geldiği, hava muhalefeti nedeniyle davacı kadın ile davalı erkeğin aynı evde kaldığı taraf ve tanık beyanları ile sabit olup bu durum tarafların evlilik birliğini devam ettirmek üzere bir araya geldiğini göstermeye yeterli değildir. Bu durumda kusurlu davranışların affedildiğinin, en azından hoşgörü ile karşılandığının kabulüne olanak bulunmamaktadır.”
Af iradesi hata, hile, tehdit veya korkutma olmaksızın özgür iradeyle açıklanmalıdır. Af, gerçekleşmiş ve öğrenilmiş zina eylemleri için söz konusudur. Geleceğe yönelik zinaya önceden rıza göstermek ahlaka aykırıdır ve hukuken geçersizdir.
Zina sebebiyle boşanma davasının kabulü hâlinde aldatan eş bakımından ağır hukuki ve mali sonuçlar doğar.
Mevcut veya beklenen menfaatleri boşanma yüzünden zedelenen kusursuz veya daha az kusurlu eş, kusurlu olan diğer eşten uygun bir maddi tazminat isteyebilir. Aldatılan eş, evliliğin sağladığı ekonomik destekten mahrum kaldığı için bu tazminata hak kazanır.
Boşanmaya sebep olan zina eylemi yüzünden kişilik hakkı saldırıya uğrayan ve elem, acı, derin üzüntü duyan aldatılan eş, kusurlu eşten manevi tazminat talep edebilir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu kararlarına göre affedilen zina eylemleri sebebiyle manevi tazminata hükmedilemez.
TMK m. 236/2, zina sebebine özgü istisnai bir düzenleme getirmiştir:
“Zina veya hayata kast nedeniyle boşanma hâlinde hâkim, kusurlu eşin artık değerdeki pay oranının hakkaniyete uygun olarak azaltılmasına veya kaldırılmasına karar verebilir.”
Normal şartlarda edinilmiş mallara katılma rejiminde eşlerin artık değer üzerinde yarı yarıya (%50) katılma alacağı hakkı vardır. Zina sebebiyle boşanmada ise hâkim, zina eden eşin bu %50'lik payını düşürebilir veya tamamen kaldırabilir. Mal rejiminin tasfiyesi hakkında genel bilgi için Boşanmada Mal Paylaşımı yazımıza bakabilirsiniz.
Uygulamada uzun yıllar boyunca aldatılan eşin, zina eylemine katılan üçüncü kişiye karşı Türk Borçlar Kanunu m. 49 uyarınca haksız fiil sebebiyle manevi tazminat davası açıp açamayacağı tartışılmıştır. Geçmişte Yargıtay 4. Hukuk Dairesi ve Hukuk Genel Kurulu bazı kararlarında, üçüncü kişinin eşin evli olduğunu bilerek ilişkiye girmesini kişilik haklarına saldırı kabul ederek tazminata hükmetmekteydi.
Bu konudaki belirsizlik, Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulunun (YİBBGK) 06.07.2018 tarihli, E. 2017/5, K. 2018/7 sayılı kararı ile kesin olarak çözüme kavuşturulmuştur.
Sonuç: İçtihadı birleştirme kararı uyarınca aldatılan eş, evli bir kimseyle zina eden üçüncü kişiden sırf bu eylem sebebiyle manevi tazminat talep edemez. Ancak üçüncü kişi aldatılan eşe karşı bağımsız bir haksız fiil işlemişse (hakaret, konut dokunulmazlığını ihlal, sırları ifşa etme veya sırf o eşe zarar verme kastıyla hareket etme – TBK m. 49/2), bu bağımsız eylemi sebebiyle tazminatla sorumlu tutulabilir.
TMK m. 161/2 uyarınca dava hakkı, aldatılan eşin zinayı öğrenmesinden başlayarak 6 ay ve her hâlde zina eyleminin üzerinden 5 yıl geçmekle düşer. Bu süreler hak düşürücü niteliktedir ve hâkim tarafından resen dikkate alınır. Zina tekrarlanmışsa veya sürüyorsa süre son eylemin bittiği tarihten itibaren işler.
Hayır. Zina gizli işlendiği için Yargıtay yaklaşık ispatı yeterli görür. Otel odasında birlikte kalma, eş yokken gece ortak konuta karşı cinsten birini alma, evlilik dışı çocuk veya cinsel birleşmeyi gösteren mesajlar gibi güçlü emareler zinanın ispatı için yeterlidir.
Tek başına sayılmaz. Sarılma, öpüşme ve flörtöz mesajlaşmalar güven sarsıcı davranış olarak TMK m. 166'ya dayalı davaya konu olabilir. Ancak mesaj içerikleri cinsel birleşmenin gerçekleştiğini gösteriyorsa zina kabul edilir (Yargıtay 2. HD, E. 2017/1870, K. 2018/7294).
Hayır. TMK m. 161/3 uyarınca affeden tarafın dava hakkı yoktur. Af açık olabileceği gibi zinayı öğrendikten sonra evlilik hayatını sürdürmek veya sevgi dolu mesajlar göndermek gibi davranışlarla örtülü olarak da gerçekleşebilir. Yalnızca çocuklar için aynı çatı altında kalmak ise af sayılmaz.
Sırf zina eylemi sebebiyle istenemez. Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulunun 06.07.2018 tarihli, E. 2017/5, K. 2018/7 sayılı kararına göre sadakat yükümlülüğü yalnızca eşler arasındadır. Üçüncü kişi hakaret veya konut dokunulmazlığını ihlal gibi ayrı bir haksız fiil işlemişse bu eylemi sebebiyle sorumlu tutulabilir.
Kaybedebilir. TMK m. 236/2 uyarınca zina sebebiyle boşanmada hâkim, kusurlu eşin artık değerdeki %50'lik katılma alacağı payını hakkaniyete uygun olarak azaltabilir veya tamamen kaldırabilir. Zina eden eş ayrıca ağır kusurlu sayıldığı için lehine yoksulluk nafakasına hükmedilmez.
Zina, Türk Medeni Kanunu'nda özel, mutlak ve kusura dayalı bir boşanma sebebi olarak düzenlenmiştir. İspattan affa, tazminattan mal rejimindeki artık değer payının azaltılmasına kadar çok yönlü hukuki sonuçlar doğurur.
